Le droit des Communs est un droit éparpillé, résiduel et noyé au sein de l’ensemble des disciplines juridiques. 

Vers une institutionnalisation juridique du droit des Communs 

Le droit des Communs s’étend aussi bien dans le droit civil que dans le droit administratif. Cependant, les chercheurs en droit, universitaires ou professionnels, tentent de définir un cadre homogène aux régimes juridiques de Communs existant. C’est ainsi qu’est paru le dictionnaire des biens communs en 2017, dont la seconde édition paraît cette année (2022), sous la direction de Marie Cornu, Fabienne Orsi et Judith Rochfeld. La doctrine juridique explore ainsi tous les aspects de cette notion et produit un grand nombre d’ouvrages et de travaux théoriques et pratiques sur la mise en place de Communs en France. À ce sujet, il convient de souligner la parution du rapport, à la demande du Ministère de la Justice, sur « L’Échelle de la Communalité », rédigé par une quinzaine d’enseignants-chercheurs en droit, résumant aussi bien l’état actuel des régimes juridiques des Communs (numériques, environnementaux et urbains), mais également des pistes de réflexions prospectives sur l’évolution de ces régimes.

Ces initiatives doctrinales sont complétées au Parlement par des propositions de loi, au cours de la dernière législature, de députés ou de sénateurs tendant à reconnaître un cadre normatif protecteur aux biens communs et en particulier aux Communs environnementaux. Par ailleurs, sans véritablement les considérer comme des Communs, le Législateur a néanmoins pris une série de mesures tendant à mettre en place des institutions en charge de la préservation de certains biens communs. En réalité, le Législateur change la caractérisation de certains biens, considérés auparavant comme des biens publics, pour en faire des biens communs. 

Ainsi, par exemple le déchet, issu de produits de consommation, se transforme de bien abandonné en bien commun, au sens où il est récolté par un Éco-organisme qui définit les règles de son recyclage et de sa réintégration dans le processus productif. Également, la mise en ligne des informations publiques (RIP), dans le cadre du mouvement de l’Open data, participe à considérer l’acte administratif non plus comme un bien public, mais comme un bien commun, sous la forme particulière d’un commun numérique, permettant sa réutilisation par tous. Dès lors, l’acte administratif n’est plus statique, mais partagé par une Communauté d’usage qui a la charge, au-delà de la seule administration émettrice, de sa préservation. 

Cependant, bien que le débat sur les biens communs soit connu et débattu dans les assemblées parlementaires et au sein des différentes administrations publiques, comme notamment l’Agence nationale de cohésion des territoires  (ANCT), ou encore la Direction du Numérique (DiNum), l’Agence de la transition écologique (ADEME), l’Institut Géographique Nationale (IGN) ou enfin au sein des Collectivités territoriales, il n’existe pas encore de cadre juridique commun aux Communs, ni de véritable doctrine ou de politique publique des administrations à préserver des biens communs, considérés et promus comme tels.

Une myriade de collectifs citoyens contribue au bon usage des communs

La Société civile, quant à elle, œuvre plus rapidement et plus efficacement à l’élaboration de Communs, à droit constant, en tentant de repenser les cadres juridiques existant, en s’approchant le plus possible d’une gestion en commun d’une propriété ou d’une chose. 

C’est ainsi que nous pouvons citer l’ensemble du mouvement de promotion des Communs urbains, dont le Réseau Français des Fablabs, complété récemment par France Tiers-Lieux, déploie une volonté de créer une fédération de “Communs de production” distribuée. Également, les Communs urbains sont travaillés par la mise en œuvre d’occupations dites “transitoires”, mais en réalité plurielles, à l’image des initiatives de Yes We Camp ou de Commune mesure, qui tentent de réinterpréter notre rapport à l’occupation de l’espace urbain. Enfin, et non des moindres, la Coordination nationale des lieux intermédiaires et indépendants (CNLII)  tente, quant à elle, de mêler les enjeux d’occupation de l’espace avec ceux de la culture et des innovations artistiques et sociales en milieu urbain. En outre, toute la communauté du Libre et des Communs œuvre sans cesse pour la promotion et le partage de logiciels libres et open source tout en défendant une certaine vision du partage des connaissances produites.

Dernièrement, la défense des droits de la nature par de nombreuses associations et collectifs, défendant les Communs environnementaux ; comme Notre Affaire À Tous , le Collectif pour le Triangle de Gonesse, ou encore le Collectif de reconnaissance des droits du fleuve Tavignanu ; n’est pas en reste s’agissant du déploiement d’un corpus normatif protégeant ces Communs. 

À chaque étape, des travaux sont publiés tant par des acteurs de terrains que des juristes pour adapter, à droit constant, ou à droit revendicatif, la défense des intérêts d’une Communauté d’usage et ses droits d’usage sur un bien commun. Parmi ces travaux, nous pouvons citer ceux du Parlement de Loire et de Camille De Toledo, ceux des Juristes Embarqués (La 27e région) ou encore ceux du PUCA (plan urbain construction architecture). 

L’ensemble de ces initiatives se mêlent et s’entremêlent pour développer un droit des Communs hétérogène, mais répondant à la définition économique des biens communs résumée par le triptyque “Communauté-Ressource-Autonomie”.

Le droit des Communs, une troisième voie entre droit privé et droit public ?

Les promoteurs des Communs les envisagent en effet comme une troisième voie entre le Public (l’État et les administrations), et le Privé (l’entreprise capitaliste dans une économie de marché). Or, le régime juridique Français se répartit en deux ordres de juridiction : l’ordre judiciaire, soumis au droit privé et à la Cour de cassation, d’une part ; et l’ordre administratif, d’autre part, soumis au droit éponyme et au Conseil d’État. Il n’existe pas de troisième ordre de juridiction permettant à une juridiction suprême, un “Tribunal des Communs”, de juger de manière exclusive des contentieux se rapportant aux Communs. Le droit des Communs se partage alors au sein des deux ordres de juridiction. Tantôt, le Commun répondra à un régime de droit privé ; tantôt, il répondra à un régime de droit public. Il y a donc des Communs (sous-entendu “privé”) et des Communs administratifs (sous-entendu régis par le droit administratif).

Cette répartition entre les ordres de juridiction dépend notamment de deux critères importants. Le premier porte sur la défense des intérêts de la Communauté d’usage. Souvent en effet, le Commun se révèle lorsque les droits d’usage de la Communauté sont menacés de dépossession par un tiers. En Anglais, on parle de “enclosure”. Une telle dépossession du droit d’usage peut être soit à l’initiative d’une personne privée, souvent une entreprise, soit d’une personne publique. Parfois même, dans le cadre d’une collaboration “publique-privée”, permettant à une personne privée d’obtenir le concours d’une administration pour la réalisation d’une telle dépossession des droits d’usage. Aussi, selon le cas, la Communauté d’usage défendra ses droits au contentieux de droit judiciaire ou de droit public, voire même devant les deux ordres de juridiction, attaquant à la fois la personne privée et l’administration. Dans cette hypothèse, la Communauté d’usage choisira le type de juridiction le mieux à même à défendre ses intérêts.

La seconde répartition de ces Communs répond plus volontiers à la nature du régime de droits dérogatoires détenues par la Communauté d’usage. En effet, le Commun peut se définir comme une institution juridique disposant d’un régime de droits dérogatoires, notamment du point de vue du droit de la propriété privée, afin de défendre ses droits d’usage sur un bien considéré comme une ressource. Plus ce régime de droits dérogatoires est important, plus il sera soumis au droit public, compte-tenu notamment du fait de son concours à l’utilité publique. Si l’usage d’une ressource est tel que l’administration ne peut pas l’ignorer, car il bénéficie à l’avantage de tous, il incombe à ladite administration d’intervenir pour protéger l’égal accès à cette ressource. La théorie du droit administratif des biens communs s’intéresse ainsi à définir les modalités de gestion en droit public de la ressource mise en commun. 

Toutefois, le droit administratif des biens communs ne saurait résumer à lui seul l’ensemble du droit des Communs, qui, lui, recouvre une variété plus importante de disciplines juridiques, notamment en droit privé. Par exemple, la gestion en commun d’un réseau d’irrigation peut aussi bien être administrée par une administration (une collectivité territoriale), un Commun administratif (une section de commune ou une association syndicale de propriétaires autorisée), tous deux soumis au droit administratif ; mais aussi, cette gestion peut s’effectuer par une société agricole, une association ou encore une société coopérative, sous la forme d’un Commun (de droit privé). 

L’histoire du droit et la survivance de certaines pratiques et usages justifient parfois l’existence d’une telle pluralité normative.